AN LISIS DE JURISPRUDENCIA Y EL DERECHO DEL EMPLEADOR

La omisión del preaviso en la renuncia del trabajador

La regulación de la relación laboral admite la extinción del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, por voluntad de cualquiera de las partes. El empleador puede despedir al trabajador sin invocación de una justa causa, y el trabajador puede renunciar a su trabajo, decisión que puede tomar en ejercicio de su libertad contractual. Estos modos de extinción son plenamente eficaces para finalizar la relación laboral, pero la ley impone a ambas partes la obligación de preavisar. Por lo tanto, el empleador que despide al trabajador deberá avisarle previamente su decisión para facilitar a éste la búsqueda de un nuevo empleo. Por su parte si el trabajador decide renunciar también debe cursar un preaviso a su empleador para que éste pueda buscar un nuevo trabajador que ocupará la vacante que creará la extinción del contrato cuando venza el plazo del preaviso. Como las situaciones no son iguales, la ley puede imponer un plazo mayor de preaviso al empleador al considerar que éste enfrentará menos dificultades que las que debería afrontar el empleado al que se anunciara la extinción del contrato de trabajo. La ley de contrato de trabajo establece que el contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización.." Agrega que "El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de quince días; b) por el empleador, de quince días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba, de un mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco años y de dos meses cuando fuere superior" (LCT, artículo 231)
El incumplimiento del deber de preavisar genera la obligación de pagar una indemnización. La ley establece que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231" (LCT, artículo 232)
El deber de preavisar ha sido impuesto a ambas partes del contrato de trabajo, por lo que se ha denominado a esta característica la bilateralidad del preaviso, sin que la desigualdad en la regulación de este deber para una u otra parte del contrato excluya la bilateralidad del instituto, como lo ha señalado la doctrina (López, Justo, en "Ley de contrato de trabajo comentada", Bs. As., 1978, tomo II, p. 909)
Además de la diferencia entre los plazos de preaviso correspondientes al despido del trabajador, que varían en función de la antigüedad del mismo, y el que debe dar el trabajador que renuncia, en el caso de la omisión del preaviso por parte del trabajador no se genera la obligación de integrar la indemnización sustitutiva con el monto de los salarios que faltaran para completar el mes, pues la ley establece esa consecuencia solamente para el empleador. La norma dispone que "Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que se produjera el despido. La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el artículo 92 bis" (LCT, artículo 233)
1. Excepciones al deber de preavisar
Existen supuestos en que el deber de preavisar la renuncia del trabajador no rige o no es exigible. Se ha señalado, que así ocurre cuando la trabajadora que ha tenido un hijo y cuenta con una antigüedad en el empleo no inferior a un año, opta por extinguir la relación laboral, al término de la licencia por maternidad. La ley dispone que la mujer puede optar por rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que le asigna la norma, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo (LCT, artículo 183, inciso b) En la situación contemplada por la norma, la finalidad protectora de "..la continuación en el cuidado del hijo al terminar la licencia obligatoria, no resulta compatible con el reintegro al puesto para cumplir el preaviso" (López, Justo, Op. cit, p. 915) Además, el legislador ha asignado a la no reincorporación de la mujer a su empleo cuando haya vencido el plazo de la licencia por maternidad, sin que comunicara al empleador, dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de la misma, que se acoge a los plazos de excedencia, el significado de una opción tácita por la extinción del contrato de trabajo y la percepción de la compensación por tiempo servicio mencionada (LCT, artículo 186)
En casos en los que antecede un grave incumplimiento del empleador, que podría haber dado ocasión a que el trabajador se considerara despedido (despido indirecto) si éste optó por renunciar, no correspondería exigirle la indemnización sustitutiva de preaviso, pues sería contrario a la moral y a la buena fe. Basta pensar en el incumplimiento del pago de remuneraciones o en un supuesto de acoso ejercido por el empleador ¿Qué desviado criterio podría exigir el cumplimiento del preaviso en el caso de la renuncia del trabajador o la indemnización por el no otorgamiento del mismo, si la extinción se produjera para evitar la continuación de ese tipo de situaciones?
Un fallo resolvió que "si bien la obligación de preavisar es bilateral, no debe olvidarse que no sólo el empleador cuenta con mayores medios para paliar en forma inmediata la ausencia del trabajador, sino que en casos en que a la renuncia le anteceden incumplimientos contractuales graves del empleador, a los efectos pretendidos, la misma resulta asimilable al despido indirecto" Concluyó también que "no puede razonablemente exigir al trabajador otorgar preaviso y trabajar un mes más, cuando a la fecha de su renuncia ya se le adeudaban tres remuneraciones mensuales y nada hacía presumir que no se obraría de igual modo respecto del mes correspondiente al preaviso que se omitiera," (CNTrab, sala II, 21/08/97, "Lombardo, Alberto c/ Omagi S.A." LL Online) El voto de la Dra. Rodríguez, al que adhirió Dra. González, expresó que la empleadora no podía "valerse de tal supuesto "incumplimiento" cuando ello implicaría de alguna manera castigar la buena fe del dependiente que ante la falta de pago reiterada de sus haberes (por más de tres meses), decide directamente extinguir el vínculo y de resultas de ello premiar un incumplimiento mayor de la empleadora a quien no sólo se exime del pago de los salarios que hubiere justificado la declaración de un despido indirecto con causa, sino con el reconocimiento de un resarcimiento de una situación que le es imputable y cuya reparación sólo encontraría sustento en una mera aplicación formal y mecánica de la ley".
2. Incumplimiento del deber de preavisar
Frente al supuesto del trabajador que renuncia sin cumplir el deber de preavisar, se han planteado diferencias de criterio sobre la existencia de requisitos que el empleador debería cumplir para conservar el derecho de reclamar la indemnización sustitutiva del preaviso.
Una interpretación postula que ante la renuncia intempestiva el empleador debería requerir al trabajador que previamente a la extinción del contrato de trabajo, cumpliera el preaviso que la ley establece, para evitar los perjuicios que su conducta omisiva generaría al empleador. Igualmente, se sostiene que si el empleador no reclama el cumplimiento efectivo del preaviso, aquél habría abdicado su facultad de exigir el preaviso, pues el deber de buena fe lo obligaría a fijar su posición ante la renuncia y su silencio perjudicaría el derecho a reclamar una indemnización sustitutiva de preaviso.
En este sentido, un fallo dictado en un caso referido a la renuncia de pilotos de aviones de una línea comercial que habían omitido el preaviso, rechazó la demanda del empleador por esa razón y confirmó la sentencia de primera instancia que consideró que no había sido acreditada ni la mala fe de los actores ni la intimación cursada a los mismos para que dieran cumplimiento al débito contractual de prestar servicios durante el preaviso (CNTrab, sala IV, 21/02/2000, "Líneas Aéreas Privadas Argentinas S.A. c/ Costa, Rubén y otros", DT, 2000-B, p. 1419) Se había tenido en cuenta que en el caso de pilotos de aeronaves comerciales, si se habría causado perjuicio en el diagrama de vuelos, lo lógico hubiera sido exigir el cumplimiento de las tareas durante el plazo del preaviso dispuesto por la ley. Se extendía al caso de la renuncia del trabajador la solución del plenario Podestá que resolvió que el empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso, cuando el trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de éste (CNTrab, plenario 206, 22/05/75, "Podestá, Olivo c/ Antártida Argentina S.A.")
Otra interpretación sostiene la renuncia es un acto jurídico unilateral e incausado que no requiere de justificación y extingue el contrato de trabajo, con lo que cesa el deber de trabajar, por lo que todo supuesto de renuncia tiene que ser acompañado de su respectivo preaviso (Ojeda, Raúl en "Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada" Santa Fe, 1era edición, tomo III, p.289) También se ha señalado que la ley "no pone condicionamiento alguno al derecho de la otra parte a ser preavisada de la dimisión." (Ackerman, Mario y Tosca, Diego, en "Tratado de Derecho del Trabajo", 1ra edición, Santa Fe, 2005, p. 153) por lo que no parece que deba exigirse el cumplimiento de requisitos que la ley no impone para reclamar una indemnización sustitutiva del preaviso omitido, cuando la ley establece para ambas partes del contrato la obligación de preavisar la extinción incausada del mismo.
3. Descuento de la indemnización sustitutiva del preaviso
Algunos empleadores, ante la omisión del preaviso del trabajador que renuncia, descuentan de la liquidación final que a éste corresponde, el importe de la remuneración que se habría devengado durante el preaviso (en el caso, el monto será el del salario correspondiente a 15 días, que es el lapso del preaviso que debía dar el trabajador) Esta práctica genera una cuestión relativa a las facultades del empleador para resarcirse de esa forma.
Si el trabajador que ha renunciado omitió el otorgamiento del preaviso al que estaba obligado, el empleador podría demandar el pago de la indemnización sustitutiva. Pero el empleador ¿está facultado al descuento del monto de la indemnización mencionada si el empleado no dio el preaviso? Interpretamos que no, pues la ley protege la integridad de la remuneración (LCT, artículo 131) y determina los casos expresos en que el descuento es posible, sin mencionar el descuento del importe del preaviso omitido. En este sentido, se ha resuelto que es ilegítimo descontar de la liquidación final del trabajador, el importe equivalente a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido por el trabajador que renunció a su empleo, pues ese descuento está prohibido por el artículo 131 de la LCT, y no ha sido contemplado por el artículo 132 ni en el artículo 135 de la citada norma (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, sala II, 2/02/2012, "Arias, Vanesa Norma c/ Barceló, Carlos s/ despido" LL Online).
4. Conclusión
Si bien es razonable sostener que la indemnización sustitutiva de preaviso no está sujeta a condiciones y el derecho del empleador surge de la omisión del preaviso del trabajador que renuncia en forma intempestiva, ante la existencia de criterios diversos en la jurisprudencia, el empleador que resulte perjudicado por una renuncia imprevista y quiera reclamar la indemnización correspondiente debería ser diligente en reclamar al trabajador que preste servicios hasta la finalización del plazo del preaviso que debe otorgar según la ley. Este requerimiento debería formularlo de manera inmediata a la notificación de la renuncia.
Si el trabajador rechazara el requerimiento o no lo cumpliera, el empleador podría demandarlo por el preaviso omitido reclamando la indemnización correspondiente, pero resulta inadmisible que proceda a descontar unilateralmente, del importe de la liquidación final que deba abonar al trabajador, el monto de esa indemnización.

El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Departamento Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI.
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