Aunque todavía hay instancias que recorrer, una gran parte de los acusados de evasión quedarán libres en los tribunales penales debido a que los jueces aplican retroactivamente los nuevos montos mínimos para que esa conducta sea delito.

Por la última modificación de la Ley Penal Tributaria, el piso para que haya delito de evasión simple es de $ 400.000 (antes era de $ 100.000).

Las dos Salas de la Cámara en lo Penal Tributario han decidido dejar de perseguir a aquellos evasores que quedaron entre el anterior monto de $ 100.000 y el actual de $ 400.000, pero no hay un plenario formal por lo que los jueces de primera instancia siguen fallando cada uno según su criterio.

“Nuestra posición en ambas Salas es que se debe aplicar la nueva ley, que favorece la situación del imputado, por lo que aquellos que quedaron en el medio han dejado de ser perseguibles penalmente y se han visto beneficiados por la aplicación del principio de benignidad”, subrayó Roberto Hornos, camarista en lo Penal Tributario, en el Encuentro Anual de Impuestos de IDEA.

Por una directiva que dictó Esteban Righi poco antes de dejar la Procuración General de la Nación, los fiscales están recurriendo a la Corte Suprema de Justicia todas esas sentencias desincriminadoras.

El resultado en la Corte es previsible, no obstante, porque ya tiene el antecedente “Pallero”, en la que sancionó en 2007 la aplicación de la ley más benigna en un cambio legal anterior que había duplicado los montos de punibilidad.

El juez Hornos explicó que desde 1994 el principio de la “ley penal más benigna” es constitucional, no porque esté previsto en el texto de la Carta Magna, sino por los tratados internacionales que incorpora.

No obstante, Righi rechazó el criterio de la Cámara, argumentando que no ha cambiado la valoración social del hecho y que la suba de los montos es una simple actualización de umbral mínimo de punibilidad que debe aplicarse para adelante. Sobre esa base, definió en la Directiva 5/2012 de la Procuración que los fiscales deben oponerse a que se considere a la nueva ley como la más benigna.

Hay expectativa en el fuero en lo Penal Tributario sobre que hará Alejandra Gils Carbó cuando asuma en la Procuración, ya que los fiscales del área apelan manifestando muchas veces su oposición y que lo hacen sólo porque están obligados por la Ley del Ministerio Público, advirtió el fiscal Claudio Navas Rial en el Encuentro de IDEA.

Otro problema de constitucionalidad que se está cocinando a fuego lento en Tribunales tiene que ver con las previsiones de la nueva Ley Penal Tributaria, al calificar de “agravante” al hecho de que se hayan utilizado facturas truchas en la evasión.

Aunque todavía pasarán algunos meses, tarde o temprano se planteará la inconstitucionalidad por “desproporción de la pena”, porque establece cárcel de 3 años y 6 meses a 9 años para la evasión con facturas truchas, plazo que ya no es excarcelable, por lo que si hay condena será de prisión efectiva y ya durante el proceso podrá sufrir detención preventiva o fuertes fianzas.

Hornos consideró polémico que se tome a un “ardid” para cometer el delito como un “agravante”, aunque no se pronunció sobre su constitucionalidad para no adelantar opinión en un tema en el que deberá decidir en el futuro.

Y dejó planteadas varias preguntas: ¿si la evasión pasa los $ 400.000 pero aparecen facturas falsas por $ 1.000 ya se aplica una pena tan severa? ¿Qué pasa cuando la evasión no llega al monto de punibilidad pero se utilizó ese tipo de instrumento para concretarla?